O mercado de capitais se baseia em dois pilares de todos conhecidos: transparência e confiança. Tais fatores tendem a propiciar uma alocação eficiente dos recursos na economia. Como pretender que alguém confie o seu dinheiro para que outro o administre, investindo em determinada atividade, sem ter a certeza de que as informações prestadas pelo tomador serão disponibilizadas tempestivamente e de forma correta, evitando-se condutas delituosas frente aos comandos legais e infralegais? Respeitando-se a atuação das forças de mercado, tem-se que a regulação do mercado de capitais objetiva cuidar de suas imperfeições buscando assegurar a solidez do mesmo, corrigir a assimetria informacional, coibir a utilização de informações confidenciais e alinhar os interesses dos gestores e dos investidores, a tão falada governança corporativa mitigadora do custo de supervisão.
A Exposição de Motivos à Lei 6385 que criou a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, de 1976, já reconhecia ser fundamental para o exercício de suas atividades o chamado poder de polícia: “A experiência demonstrou que a defesa da economia popular e o funcionamento regular do mercado de capitais exigem a tutela do Estado, com a fixação de normas para emissão de títulos destinados ao público, divulgação de dados sobre a companhia emitente e negociação dos títulos no mercado. Além disso, é necessário que agência governamental especializada exerça as funções de polícia do mercado, evitando as distorções e abusos a que está sujeito”. As infrações seriam apuradas mediante inquérito administrativo e penalidades seriam aplicadas. Mais, é dito “Pouca ou nenhuma eficácia teria a ação fiscalizadora da Comissão de Valores Mobiliários, se esta não dispusesse de um sistema de sanções disciplinadoras contra as infrações do mercado”.
AFINAL, A DEFESA DA ECONOMIA POPULAR E O FUNCIONAMENTO REGULAR DO MERCADO DE CAPITAIS EXIGEM A TUTELA DO ESTADO
Caso típico de regulação por meio do processo administrativo sancionador deu-se com as imputações de infração ao dever de diligência do administrador de companhia aberta. A lei societária optou por uma definição genérica – o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios – a ser analisada a cada caso concreto. Impossível criar-se uma regra abrangendo todas as hipóteses. Nesses termos, em diversos julgados, a CVM buscou definir se a conduta do administrador foi correta frente a situações específicas. Tal proceder culminou com a edição do Parecer de Orientação CVM nº 35, de 2008, em que se buscou dar um guia ao mercado sem pretender engessá-lo.
Assim também no que diz respeito à divulgação de fato relevante, tempestividade e conteúdo, à utilização de informação privilegiada, aquela simultaneamente relevante e sigilosa, inclusive determinando a excludente de inexigibilidade de conduta diversa, à caracterização de “chinese wall”, definindo-se a impossibilidade de compartilhamento de espaço físico e da mesma estrutura de pessoal, à conceituação de “churning”, especificando parâmetros para caracterizar o giro excessivo da carteira por seu administrador, às informações completas e precisas que devem estar contidas nos prospectos de distribuição pública, bem como aos requisitos que configuram a atividade irregular de administrador de carteiras de valores mobiliários.
Ademais, os julgamentos do Colegiado, além de servirem como balizadores para o mercado de capitais como um todo, servem de orientação para as áreas técnicas da CVM na aplicação das normas. A utilização de princípios com origem no processo penal no processo administrativo sancionador, pelo mesmo caráter ontológico que apresentam, e, como exemplo, o da insignificância e da retroatividade benéfica, delimitariam o atuar das áreas acusadoras evitando-se acusações fadadas ao insucesso.
Por outro lado, a ineficácia da atuação estatal, seja no mérito das acusações, seja no prazo de instrução dos processos, pode levar ao entendimento, no meu entender errôneo, de que o processo sancionador não é instrumento correto para a regulação do mercado. Ao revés, entendo que o processo administrativo sancionador é fundamental para que os agentes econômicos cumpram as regras postas permitindo ao Estado a proibição e a sanção de certos comportamentos em instância diversa da criminal, sempre limitado por princípios que procuram mitigar seu arbítrio. Nesse ponto cabe destacar o princípio da celeridade processual, adicionado pela Emenda Constitucional 45, de 2004, entendido como rapidez e velocidade, bem como o conceito do “prazo razoável” trazido pelo Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao nosso ordenamento jurídico em 1992.
No que se refere à atividade sancionadora da CVM, o que se deve discutir, repito, é a tempestividade e a qualidade da acusação. A reforma da Lei 9873 que estabelece o prazo prescricional para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, é fundamental na defesa do jurisdicionado frente ao poder do Estado. É totalmente não razoável que julgamentos ocorram na CVM passados mais de 5 anos dos fatos e que processos, após o julgamento na CVM, ainda demorem cerca de 3 anos para julgamento de recurso no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN. Quanto ao incremento das penalidades que a CVM pode aplicar, entendo que a medida se revela necessária uma vez que o poder dissuasório da penalidade pecuniária decaiu posto que a última alteração se deu em 1997.